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La situación preconstitucional de acceso del acceso de archivos podría resumirse como sigue:

En cuanto a los archivos administrativos: éstos estaban destinados exclusivamente al servicio interno de la Administración, de forma que el acceso queda a la absoluta discrecionalidad de la administración y a pesar de que la ley de procedimiento administrativo de 1956 reconoce el derecho a obtener copias de documentos determinados no se garantiza un verdadero derecho subjetivo.

Respecto de los archivos históricos: aún cuando se admite su consulta por los investigadores acreditados, no se reconoce tampoco un derecho de acceso a los documentos históricos sino meramente la consulta de los fondos documentales depositados en estos archivos y bajo supervisión de los agentes públicos. No se reconoce por tanto un derecho subjetivo.

Constitucion Espaola

Esta situación cambia invariablemente con la consagración del art. 105.b CE “el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo a lo que afecta a la seguridad del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”. A pesar de que la CE no utiliza expresamente la palabra derecho es incuestionable que el mandato implica un reconocimiento constitucional de un derecho a la información contenida en los bancos de datos administrativos. A este respecto, hay que consignar que ya desde un primer momento se suscitó una polémica sobre la aplicabilidad directa de este precepto constitucional. El Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de octubre de 1979 se pronunció en contra de dicha aplicación directa entendiendo que el precepto en cuestión tenía un valor meramente programático y no normativo tesis esta contestada por la doctrina, que consideraba que dicho artículo realizaba una concreción del derecho de libertad de expresión recogido en el precitado artículo 20.1, se trataba de un precepto de inmediata aplicación, sin necesidad de previo desarrollo legislativo. Es decir, según esta postura doctrinal habría que entender que el derecho a la comunicación de los documentos administrativos constituye una concreción del derecho a la información expresado por el artículo 20.1 en cuanto derecho fundamental que atañe a todos los poderes públicos.

Por tanto, se ha discutido doctrinalmente la naturaleza de este derecho: se trata de un derecho de configuración legal (no fundamental) y por tanto tal y como afirma el TS no es aplicación, es un derecho fundamental instrumental, y finalmente es un derecho fundamental estrictamente vinculado entre otros con el derecho a obtener información y a investigar recogido en el art. 20 CE.

La posición dominante en la jurisprudencia es entender el derecho del art. 105 como un derecho no fundamental, en este sentido es especialmente expresiva la STS de 30 marzo 1999 (Ar. 3246) que afirma: “Este precepto constitucional remite expresamente a la configuración legal el ejercicio del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, como derecho no fundamental, aunque relacionado con el derecho de participación política, con el de libertad de información y con el de tutela judicial efectiva. Refleja una concepción de la información que obra en manos del poder público acorde con los principios inherentes al Estado democrático (en cuanto el acceso a los archivos y registros públicos implica una potestad de participación del ciudadano y facilita el ejercicio de la crítica del poder) y al Estado de derecho (en cuanto dicho acceso constituye un procedimiento indirecto de fiscalizar la sumisión de la Administración a la ley y de permitir con más eficacia el control de su actuación por la jurisdicción contencioso-administrativa)” (F.J.3º).

Sin embargo para un sector minoritario de la doctrina el derecho a la documentación es un derecho autónomo e implícito en el art. 20 d) CE, es decir, en la libertad de investigación. El derecho a la documentación sería así el derecho a la información modulado por su objeto específico: es decir, la fuente de información es siempre el documentos (DESANTES GUANTER, FERNÁNDEZ RAMOS).

Las consecuencias entre las posturas no son baladíes en el sentido que implican importantes consecuencias desde el punto de vista del régimen jurídico del derecho: su eficacia inmediata si se considera que es un derecho fundamental o por el contrario, el aplazamiento de la eficacia hasta que tenga lugar el correspondiente desarrollo legal; el juego del contenido esencial en la regulación legal etc.

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